Il ruolo di datore di lavoro deriva generalmente dal ruolo ricoperto nell’organizzazione aziendale, che è quello di datore di lavoro, secondo la definizione dell’articolo 2 del D.Lgs. 81/2008.

Tuttavia, come ricorda una recente sentenza della Corte di Cassazione, la posizione di garanzia può essere generata non solo da una investitura formale, ma anche dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure del garante, purché il soggetto assuma la gestione dello specifico rischio mediante un comportamento concludente consistente nella effettiva presa di carico del bene protetto, che è rappresentato dall’incolumità fisica del lavoratore.

In tal senso, la disposizione prevista dall’articolo 299 del Testo Unico, dedicata per l’appunto all’esercizio di fatto dei poteri direttivi, per la quale le posizioni di garanzia gravano altresì su colui che, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti al datore di lavoro, al dirigente e al preposto.

Pertanto, l’individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale.